數(shù)字經(jīng)濟如何健康發(fā)展無疑是近年來的熱點，對互聯(lián)網(wǎng)平臺治理、反壟斷監(jiān)管、個人信息保護等的探討持續(xù)引起各方關(guān)注。

近日，由南開大學(xué)競爭法研究中心、天津市市場監(jiān)督管理委員會-南開大學(xué)競爭治理技術(shù)科技創(chuàng)新實驗室、南開大學(xué)法學(xué)院司法與社會研究中心共同主辦，“數(shù)字經(jīng)濟規(guī)范發(fā)展的多面相與多工具”跨學(xué)科沙龍舉行。來自經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、新聞傳播學(xué)、計算機科學(xué)、法律實務(wù)界以及專業(yè)媒體領(lǐng)域的諸位專家，共同研討了當前國內(nèi)外數(shù)字經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)實需求和具體挑戰(zhàn)，針對近期平臺經(jīng)濟治理、《反壟斷法（修正草案）》及《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》施行等熱點、重點及難點問題展開了細致深入的講解。南財合規(guī)科技研究院作為本次活動的媒體支持，現(xiàn)將各位專家的發(fā)言內(nèi)容陸續(xù)發(fā)布，以饗讀者。

北京師范大學(xué)法學(xué)院張江莉副教授以“平臺反壟斷與消費者保護”為題，運用反壟斷法理論和對實踐的分析就平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的消費者保護談了自己的思考。

一、什么是消費者？

目前在競爭法中，對消費者的含義并沒有一個確切的定義。在我國，即使《消費者權(quán)益保護法》也并未對消費者進行準確定義，不過其應(yīng)為消費者界定的狹義范圍，即僅指代終端的消費者，是與經(jīng)營者相對應(yīng)的主體。《消費者權(quán)益保護法》中的消費者需要滿足以下要件：應(yīng)為自然人，不能是法人，其行為不具有盈利性且不此為職業(yè)。所以《消費者權(quán)益保護法》層面的消費者應(yīng)屬于范圍最為狹窄意義上的消費者。《消費者權(quán)益保護法》的法律結(jié)構(gòu)主要分為消費者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)，這是因為同經(jīng)營者相比，消費者處于明顯的弱勢地位，所以《消費者權(quán)益保護法》是通過法律的規(guī)定來強化消費者的權(quán)利和強調(diào)經(jīng)營者的義務(wù)，扭轉(zhuǎn)他們之間的經(jīng)濟實質(zhì)上地位的不平等，最終促進實現(xiàn)真正意義上的公平合約。

反壟斷法或競爭法也經(jīng)常使用“消費者”一詞，但事實上無論是我國還是美國或歐盟都沒有對消費者、消費者利益或消費者福利進行明確的界定，只不過在反壟斷法的適用中經(jīng)常提及保護消費者的利益。我國《反壟斷法》使用的是“消費者利益”一詞；而在經(jīng)濟學(xué)理論中分析市場行為的效果時，通常更多是強調(diào)“消費者福利”。但是消費者福利的觀點也在不斷變化，其在不同語境下范疇也是不同的。早期的消費者福利可能是與社會整體福利或經(jīng)濟效率是一致的。這種語境下的消費者，不僅包括終端的消費者，還可能包括中間商或生產(chǎn)者。后來，消費者福利的范疇逐漸轉(zhuǎn)向“純粹消費者福利”或“消費者盈余”，要求競爭分析中的效率收益能傳遞給消費者，使消費者從中受益； 其中，財富轉(zhuǎn)移是理解消費者利益標準的關(guān)鍵。而反壟斷法或競爭法意義上的終端消費者也可以分為兩類：一類是我們講的作為自然人形式的《消費者權(quán)益保護法》上的消費者；另一類則類是所謂的“中間消費者”，是包括中間商企業(yè)在內(nèi)的“用戶”群體。比如在相關(guān)市場界定中，談到需求替代，此處的消費者可能不是最終的消費者，包括各種買方。所以在不同語境下消費者、消費者利益或消費者福利的概念都是不同的。

二、在傳統(tǒng)路徑下，反壟斷法中的消費者保護是如何實現(xiàn)的

傳統(tǒng)的反壟斷法對消費者是一種間接的保護，通過保護競爭來間接保護消費者。在評價什么情況下實現(xiàn)了對消費者的保護時，常見的幾種標準包括：效率標準，消費者剩余標準，消費者選擇標準。在反壟斷法的適用邏輯中，很多的反壟斷法判例中的決定論述方法是因排除和限制了競爭，所以其損害了消費者福利。所以盡管反壟斷法領(lǐng)域的司法判決和行政裁決會經(jīng)常使用“消費者福利”這個詞，但主要還是采取的是通過是否排除、限制競爭來判斷是否損害消費者福利的邏輯。因此，反壟斷法對消費者的保護是間接的。另外從訴權(quán)的角度分析也是這樣。從世界反壟斷法的發(fā)展進程來看，早期的反壟斷法因從壟斷者到消費者鏈條上的溢價損失難以界定，所以并不承認終端消費者的訴權(quán)，直到上世紀八九十年代各國才慢慢嘗試給予間接購買者獨立的訴權(quán)。我國目前已經(jīng)有一些終端消費者去起訴的案子，雖這些案子最終因為證據(jù)不足，不能證明市場支配地位，或是不能針對相關(guān)市場和損失難以斷定而敗訴，但這也說明在我國的反壟斷法的司法實踐中，沒有明確排斥終端消費者的訴權(quán)。

三、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中消費者保護的新問題

傳統(tǒng)單邊市場中經(jīng)營者和消費者的關(guān)系是線性的：從生產(chǎn)商再到批發(fā)商再到零售商最后到終端消費者。因此，除非壟斷是發(fā)生在零售環(huán)節(jié)，或者是和消費者最終簽訂合約的環(huán)節(jié)，在其他環(huán)節(jié)是很難形成終端消費者與生產(chǎn)商和批發(fā)商直接的合約關(guān)系。在此情況下，也促成了傳統(tǒng)的反壟斷法中對消費者保護的間接性。但是在平臺的經(jīng)營模式下，尤其是大型的平臺經(jīng)營背景下者，大型平臺的經(jīng)營者事實上會參與到終端的銷售合約中：平臺經(jīng)營者可能本身是零售商；也可能為終端消費者和零售商提供一個交易的空間，并最終實質(zhì)參與到交易中去，比如對第三方經(jīng)營者的排序，對第三方經(jīng)營者價格的影響，對個人信息的獲取等。最終消費者很容易與大型平臺經(jīng)營者發(fā)生關(guān)聯(lián)。在平臺經(jīng)濟背景下，消費者受到競爭者之間的影響是更為直接的：首先，剝削性的行為更加明顯和直接，例如不合理的個性化定價；第二，平臺之間的對抗或合謀非常容易直接的影響到消費者，因為在數(shù)字經(jīng)濟下，企業(yè)保持價格一致或者是合謀要比傳統(tǒng)的領(lǐng)域下更加容易；第三，反壟斷的違法行為更難認定，這是因為違法行為的隱蔽性更強，市場界定和市場力量的認定也更加困難。

四．反壟斷法的新調(diào)試

面對這些新的變化，反壟斷法也在不斷地調(diào)試，以求更好地實現(xiàn)對消費者的保護。首先，反壟斷相關(guān)法律對消費者利益和或是消費者福利的關(guān)注在不斷增強，反壟斷法開始關(guān)注隱私保護、數(shù)據(jù)獲取等問題，提升對消費者利益的關(guān)注；第二，傳統(tǒng)的排他性的行為開始向剝削性行為進行擴展：例如價格歧視，在傳統(tǒng)上屬于排他性行為，而《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》等法律文件將對終端消費者的價格歧視納入到傳統(tǒng)的價格歧視中。第三，終端消費者的獨立訴權(quán)在不斷發(fā)展。第四，大型平臺企業(yè)監(jiān)督制度的嘗試。在《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》中，將平臺分為超級平臺、大型平臺與中小型平臺。法律重點關(guān)注對于超級平臺，大型平臺的監(jiān)督，以此平衡大企業(yè)與相對較為弱小的終端消費者乃至其他用戶之間的關(guān)系。

五、問題和思考

面對這些新的變化和發(fā)展，我們?nèi)匀恍枰M一步思考以下問題：

第一，反壟斷法保護消費者利益時，究竟是在哪個層面去界定消費者。如在“用戶”與“消費者”的使用上，什么時候使用“用戶”，什么時候使用“消費者”，需要進一步明確。

第二，反壟斷法對消費者保護的擴張，是一個長久的趨勢，還是一個短暫的過渡。當我們在隱私方面的法律制度足夠完善，隨著個人信息保護法等法律對信息和數(shù)據(jù)的保護普及后，這時對消費者保護的擴張趨勢是不是就會回歸到傳統(tǒng)的反壟斷法對消費者的保護。

第三，目前我國許多法律中都在強調(diào)消費者保護，反壟斷法與其他這些法律的關(guān)系是什么？當發(fā)生競合時，哪部法律是優(yōu)先的，哪部法律是屬于兜底的。

第四，對于消費者獨立訴權(quán)，溢價損失的界定或損失賠償如何計算；當法律確定某種行為對消費者不利時，我們應(yīng)該采取什么樣的有效的救濟措施。